Victoria de Montecon
La Justicia anula cláusula que daba concesión a TCP en monopolio hasta 2081
El Tribunal de lo Contencioso Administrativo falló a favor parcial de Montecon. Anuló un artículo por considerar que creaba un monopolio.Una sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha producido un cambio en el marco regulatorio del Puerto de Montevideo.
El fallo, emitido en respuesta a un recurso de la empresa Montecon, anuló una disposición específica contenida en el decreto 114 del año 2021. Dicho decreto formalizó la concesión de una terminal especializada de contenedores a la sociedad Terminal Cuenca del Plata (TCP), consorcio integrado por la Administración Nacional de Puertos (ANP) y el grupo Katoen Natie. La decisión judicial determinó que la cláusula 3.4.5 de ese decreto aseguraba un monopolio a favor de TCP y, en consecuencia, era ilegítima. No obstante, el mismo tribunal confirmó la validez de la totalidad de los otros artículos del decreto 114/021, así como del decreto 115/021 que establece el Reglamento General de Atraque de Buques.
El litigio se origina en los recursos interpuestos por Montecon, firma con participación de capitales chilenos y canadienses, contra ambos decretos del Poder Ejecutivo. La empresa cuestionó las disposiciones que otorgaron a TCP la administración, ampliación, conservación y explotación de una terminal de contenedores bajo la figura de puerto libre. Paralelamente a esta acción en la justicia nacional, las sociedades que conforman el grupo Montecon iniciaron un arbitraje internacional contra el Estado uruguayo ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), dependiente del Banco Mundial. Este proceso arbitral se encuentra actualmente en suspensión debido a negociaciones que se estarían llevando a cabo con el gobierno nacional.
La resolución del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, a la cual se tuvo acceso, fue redactada por el ministro William Corujo Guardia. El fallo se centró en el análisis de la legalidad de las normas reglamentarias impugnadas, examinando su ajuste al ordenamiento jurídico vigente. El tribunal abordó los argumentos de ambas partes, tanto de la accionante Montecon como de la defensa del Estado y de Terminal Cuenca del Plata, interviniente en el proceso. La sentencia no se extiende sobre consideraciones de oportunidad, conveniencia o mérito económico de las decisiones administrativas, limitándose estrictamente a un examen de legitimidad y adecuación a la ley.
La cláusula anulada por la Justicia
La cláusula específica anulada por el TCA es el artículo 3.4.5 del decreto 114/021. Su texto establecía que “no se otorgarán nuevas concesiones, permisos ni autorizaciones para la instalación y explotación de una terminal de contenedores especializada durante la vigencia de la concesión, salvo que los movimientos de contenedores en la terminal especializada superen el 85% de la capacidad anual de la terminal por dos años consecutivos”. Adicionalmente, la norma estipulaba que “esta condición de capacidad no podrá ser ejecutada mientras se desarrolla la construcción del proyecto de ampliación establecido en el presente Decreto”. En la práctica, esta redacción impedía la autorización de un competidor especializado en el manejo de contenedores durante el plazo completo de la concesión de TCP, el cual se extiende hasta el año 2081.
El tribunal fue categórico en su evaluación de este punto. La sentencia afirmó que dicha cláusula “asegura un monopolio de terminal especializada a cargo de TCP hasta entonces”. Los magistrados consideraron que esta disposición ponía en entredicho principios establecidos en la Ley 18.159, dado que preveía una limitación a la libre competencia sin que existiera una ley que la fundamentara en razones de interés general. El fallo subraya que, para el efectivo cumplimiento de la libre competencia prevista en la ley, es necesario que exista al menos la posibilidad de competencia entre sujetos en condiciones similares, lo que en este ámbito implicaría la posibilidad de contar con al menos dos concesionarios.
Al argumentar su decisión, el TCA hizo referencia a los fundamentos económicos que había esgrimido la concesionaria TCP para justificar la cláusula restrictiva. El tribunal sostuvo que esos argumentos “no son objeto de consideración de este Tribunal” y que “no encuentra respaldo legislativo” para una limitación de tal naturaleza. La sentencia aclara que no se rechaza la posible conveniencia en términos económicos que la disposición pudiera tener, pero se enfatiza que se trata de una restricción al derecho a la libre competencia, específicamente en la posibilidad de ingreso de nuevos actores al mercado, que no se encuentra prevista legalmente. Una limitación de esa índole, según el fallo, no puede ser establecida legítimamente por medio de un reglamento sin un fundamento legal expreso.
Los fundamentos legales de la anulación
El razonamiento del Tribunal de lo Contencioso Administrativo se basó en una interpretación específica del marco legal aplicable al Puerto de Montevideo. La sentencia recuerda que el artículo 20 de la ley 17.243, norma de fomento a la inversión y el empleo, autoriza a la ANP a asociarse con capitales privados para la construcción y explotación de “una” terminal de contenedores. No obstante, el tribunal interpreta que esta autorización para un proyecto específico no prohíbe ni restringe, por sí misma, la posibilidad de que en el futuro se otorguen nuevas concesiones, permisos o autorizaciones para instalar y explotar una terminal especializada adicional. Al tratarse de una limitación a la libre competencia, el TCA insiste en que esta no puede ser creada vía reglamentaria sin una base legal clara que la sustente.
En este contexto, el fallo realiza una distinción crucial respecto a la naturaleza de los derechos de TCP. La sentencia afirma que “en el caso, se observa que la terminal especializada no tiene exclusividad en la operación de contenedores, sino que una prioridad, manteniéndose la actuación en los muelles generales en casos excepcionales”. Esta prioridad, según el tribunal, se establece en virtud de la concesión que detenta TCP –y que no tiene Montecon– y porque afecta a un espacio territorial delimitado dentro del recinto portuario, tal como lo prevé la ley. Esta diferenciación entre exclusividad y prioridad se convierte en un punto axial de la argumentación judicial.
El TCA también abordó el argumento de la propia TCP respecto a las operaciones de Montecon. El fallo recoge que TCP sostuvo que las grúas móviles con las que opera Montecon no implican una especialización en contenedores. El tribunal acoge esta interpretación y determina que no puede impedirse a Montecon utilizar ese tipo de grúas para la operación de contenedores en las situaciones permitidas por la reglamentación, dentro del ámbito de sus títulos habilitantes, es decir, en los muelles de carga general. Por lo tanto, la sentencia concluye que los demás operadores portuarios sí podrán emplear grúas móviles para operar tanto mercadería no contenerizada como contenedores en el muelle de carga general, siempre que cuenten con la debida autorización administrativa.